Advocacia da concorrência

Advocacia da concorrência: por que não criar um procedimento com o objetivo de efetivar a competição nos setores regulados?

Acaba de ser lançada uma publicação relevante sobre o tema da reforma do Estado, regulação e competição nas atividades econômicas: o livro “Advocacia da concorrência: propostas com base nas experiências brasileira e internacional”, da autoria de membros do Comitê de Regulação do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac), e publicado pela editora Singular (São Paulo, 2016, 144 pp.).

A publicação trata do papel que os órgãos de defesa da concorrência — o Cade e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae) — devem desempenhar ao debater a qualidade da regulação com autoridades competentes para adotar medidas de caráter setorial. Dentre essas autoridades estão incluídas, é claro, as agências reguladoras e os ministérios, mas também o próprio Congresso Nacional.

A defesa da concorrência começa a se tornar efetiva no Brasil em 1994, já no contexto da chamada Reforma do Estado e por meio da aprovação da Lei n. 8.884/1994. Se o Cade e a então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) podem ser entendidos como os principais impulsionadores, respectivamente, das políticas de análise de atos de concentração (1994-2002) e de investigação de condutas anticoncorrenciais (como cartéis etc. – 2003-2011), por outro lado, a Seae, nos dois períodos referidos, sempre teve a reputação de um órgão com larga expertise técnica em análise econômica, um auxílio à época indispensável para o Cade e a SDE.

Com a nova lei de defesa da concorrência (Lei n. 12.529/2011), a Seae tornou-se um órgão focado justamente na chamada advocacia da concorrência, acima definida, em outras palavras, como a defesa da adoção de medidas regulatórias pró-concorrenciais, sempre que a análise econômica indicar sua propriedade.

Além da grande importância da advocacia da concorrência no sentido de evitar restrições desnecessárias à concorrência que possam ser geradas pela edição de leis e regulamentos de caráter anticompetitivo nos níveis federal, estaduais e municipais, o estudo também demonstra que a advocacia da concorrência pode, inclusive, resultar em uma melhor interação Seae/Cade quando o último se vê diante da análise de atos de concentração e processos de investigação de condutas anticompetitivas no âmbito de marcos regulatórios setoriais. Isso também é importante para que haja uma interação eficiente entre o trabalho do Cade e da Seae com a atividade regulatória exercida pelas agências nos setores de infraestrutura, bem como com outros órgãos públicos das administrações federal, estaduais e municipais.

O Cade e a Seae podem dar uma importante contribuição para o aperfeiçoamento da regulação concorrencial que deve ser empreendida em setores da economia, como, por exemplo, telecomunicações e economia digital. A expertise dos órgãos de defesa da concorrência também pode em muito auxiliar os órgãos reguladores a desenvolver melhores práticas de análise de impacto regulatório, que permitam antecipar consequências e orientar escolhas bem informadas pelo regulador.

Finalmente, cabe mencionar aquela que pode ser entendida como a principal proposta incluída nas conclusões do livro (p. 133): que a advocacia da concorrência passe a ser exercida no âmbito de um procedimento com trâmites bem definidos (tal como ocorre com os atos de concentração e investigações de condutas), tendo como característica fundamental propiciar que agentes econômicos do setor privado levem ao conhecimento da Seae e/ou Cade a formulação de leis ou regulamentos de caráter possivelmente anticompetitivo. A institucionalização da advocacia da concorrência parece ser um passo importante para efetivar a concorrência nos setores regulados.