Com a edição da Medida Provisória nº 881, o Governo deu uma histórica declaração de confiança nos cidadãos brasileiros e humildade quanto ao papel do Estado.
A histórica desconfiança do Estado no cidadão manifesta-se em diversos pontos de que a MP trata. A exigência excessiva de autorizações prévias para a realização de atividades econômicas, por exemplo, supõe no indivíduo uma entidade em princípio maléfica a seus pares, quando é – ou deveria ser – intuitivo que a interação entre os indivíduos só se dá na medida em que beneficia, ao menos ex ante, a todos os envolvidos nas transações, e que o florescimento e prosperidade dos negócios depende de que eles sigam beneficiando ex post os que voluntariamente transacionaram, e que também ex post não prejudiquem as pessoas a seu redor.
A desconfiança é uma face da moeda; a arrogância é outra. O Estado que desconfia do cidadão é o mesmo que confia demais em si próprio, esquecendo-se de que é composto de seres tão humanos quanto aqueles que pretende não apenas regular, mas quase comandar – uma arrogância que se denuncia quando se refere ao particular como “administrado”, terminologia infeliz no Direito e que chega a ser positivada em alguns diplomas legais. A MP caminha no sentido oposto: quem se administra é o cidadão.
A leitura da MP revela, para além das importantes disposições específicas, a mensagem de que a boa-fé do cidadão deve ser a presunção, e não o contrário. O Estado reconhece seu papel de instrumento das pessoas, para possibilitar o convívio e assegurar o cumprimento dos acordos a que elas chegam, e não o promotor do desenvolvimento da economia. Daí a vertente da MP de aumentar a segurança jurídica, que é uma forma de descrever uma atitude do Estado previsível e isonômica, melhor servindo como ferramenta, não como artífice. De pouco serve uma ferramenta de que não se pode prever o comportamento.
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A leitura atenta do material divulgado pelo Ministério da Economia dá conta de que diversos estudos empíricos foram considerados para se tomar a decisão pela urgência e relevância da medida. Porém em terra brasilis explicar à comunidade jurídica (que nos legou o sistema atual) que estudos empíricos demonstram a importância de consolidações como as feitas pela MP pode ser uma tarefa árdua.
Com efeito, a medida dá um importante passo no sentido de acreditar na ordem espontânea que caracteriza as grandes sociedades abertas: da livre interação de seus componentes, sem direção central, nascem e se desenvolvem as estruturas que progressivamente tornam-se fundantes da ordem social. No Brasil, porém, a tradição estatista reflete pensamentos que pressupõem uma ordem instituída de “cima para baixo”, e que se manifesta na quase impenetrável burocracia e controle estatal das atividades econômicas.
É da crença na ordem espontânea que vêm os aprimoramentos quanto a atos públicos de liberação. A dispensa para atividades de baixo risco significa que o Estado deve acreditar nas pessoas. Da mesma forma, a autorização tácita representa um reconhecimento da limitação da capacidade da Administração e de que ela não pode prejudicar aqueles a quem serve. O Estado é para o povo, e não para si mesmo.
É também do reconhecimento da soberania das pessoas para gerarem espontaneamente a ordem social que vêm outras previsões do diploma como liberdade de preços, imunidade burocrática para inovação, facilitando os chamados sandboxes e a criação de startups. A liberdade de contratar e a respectiva responsabilidade de cumprir os acordos também são reforçadas e ampliadas: se todos os envolvidos estão de acordo, não há porque se ter a arrogância de intervir na relação sob o pretexto de se querer instituir uma “ordem” que existe na concepção particular de pessoas que não participam da transação, apenas porque estas receberam um mandato de outras pessoas que tampouco participam (a chamada “ordem pública”). Aumentar a obrigatoriedade do cumprimento dos acordos significa confiar nas pessoas para gerar essa ordem por meio de acordos voluntários, não por uma arrogante imposição estatal, por meio da coerção.
Da mesma forma, a confiança é prestigiada ao fortalecer o instituto da autonomia patrimonial. A limitação de responsabilidade, afinal, pode ser compreendida como uma cláusula contratual pela qual quem interage com uma pessoa jurídica aceita que o patrimônio que irá responder pelas obrigações é apenas aquele segregado para a realização daquela atividade econômica. Deveras, a liberdade deve vir acompanhada por mais responsabilidade: as pessoas têm que ser soberanas para decidir a própria vida, com a contrapartida de respeitarem os acordos em que ingressam. Isso significa ao mesmo tempo que a personalidade jurídica não pode ser desconsiderada a torto e a direito, como infelizmente tem ocorrido, especialmente em instâncias inferiores, e que ela deve ser afastada quando a separação patrimonial é usada deliberadamente para lesar credores. Nesse sentido, o STJ já havia consolidado jurisprudência com parâmetros que resguardam aqueles que agem de boa-fé e que responsabilizam quem pratica real abuso, e a MP os consolidou, num gesto que faz o que a legislação em direito privado deve fazer: reconhecer o desenvolvimento jurisprudencial saudável e corrigir desvios. Urgente essa consolidação dada a difícil atração de investimentos ao Brasil pela insegurança jurídica de decisões de instâncias iniciais.
Na mesma linha, a MP reconhece que o Estado não deve privar as pessoas de interagirem com a adoção da cláusula de limitação de responsabilidade, ao prever que fundos de investimento podem adotar esse regime. Confiança nas pessoas e humildade para reconhecer que são elas que devem gerar a ordem econômica harmonicamente. Interessante notar que a estrutura normativa sobre esse ponto reconhece a evolução espontânea dos fundos na forma de condomínios, algo próprio do Brasil, e não se tem a arrogância de instituir limitação de responsabilidade ou responsabilidade solidária entre os prestadores de serviços fiduciários: a norma tem a humildade de reconhecer que a decisão deve ser daqueles cujo patrimônio é afetado, e não a de interferir num ambiente para impor um regime jurídico por ter a opinião de que esta ou aquela regra atenderá melhor ao interesse das pessoas que optam por ingressar em relações e opinam com seu próprio bolso.
A mesma sinalização tem a permissão dada à Comissão de Valores Mobiliários para reduzir exigências para que empresas de menor porte acessem o mercado de capitais para se financiarem. Menos BNDES, mais Bovespa. A mensagem é bela: quem é melhor para decidir onde investir os recursos poupados numa sociedade não é o governo, retirando-os das pessoas para depois transferi-los às empresas que o convencerem dos méritos de seus negócios. Quem pode decidir melhor onde investir a poupança popular é o povo, e os instrumentos do mercado fazem isso melhor que agências governamentais, ao permitirem uma avaliação mais contínua da qualidade dos investimentos, por tentativas e erros que afetam só os que aceitam os termos propostos e que têm o patrimônio em jogo para decidir.
Essas mensagens de confiança e humildade parecem ter sido bem recebidas por quem atua com o direito e testemunha os efeitos deletérios que têm sobre a economia uma concepção de Estado arrogante e desconfiada da liberdade individual. Notas técnicas de grandes escritórios de advocacia refletem a percepção positiva e a perspectiva de melhora do ambiente de negócios para o País, algo que transparece também de notícias como a do Jornal O Globo .
Por outro lado, leituras apressadas de trechos da MP, ou talvez influenciadas por ideias não tão simpáticas à confiança nas ordens espontâneas resultantes da livre interação entre as pessoas de uma sociedade, podem levar a interpretações contrárias a alguns de seus dispositivos.
Críticas podem ser feitas à dificuldade de identificação de quem elaborou a cláusula contratual, no caso da interpretação contra proferentem. Talvez haja ocasiões em que isso se torne, de fato, objeto de dificuldade probatória, mas na prática atual em que minutas são trocadas por mensagens eletrônicas, a previsão pode se revelar um importante critério adicional na interpretação contratual. Essa regra tem também o apoio na teoria econômica, de alocação eficiente de custos, e promove a confiança e a boa-fé.
As críticas mais previsíveis são contra a alteração do art. 421 do Código Civil, onde se poderia enxergar uma oposição à figura da função social do contrato. Pelo contrário, a ressalva da necessidade de respeito aos direitos de liberdade econômica tem o intuito de fazer com que a limitação da função social não seja desvirtuada para além do que é seu restrito alcance legítimo, qual seja, de evitar externalidades negativas. Convém lembrar que o conceito de função social, provavelmente surgida com Durkheim, e da escola do funcionalismo na sociologia. Ali, função social é um aspecto da existência de institutos na sociedade, e serve para compreendê-los. O contrato tem a função de permitir a organização da sociedade em torno da escassez de bens: numa sociedade de troca, a convivência se dá por contrato. Daí a máxima de Henry Maine, “the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from Status to Contract”. A ressalva inserida busca evitar a extrapolação indevida da necessidade de respeito à função social para o exercício arbitrário de concepções estatistas arrogantes para intervir indevidamente em relações privadas, motivadas por uma pretensão oculta e até não tão consciente de ter a capacidade de criar por coerção uma ordem social. É o status que a MP quer evitar, substituindo-o pelo contrato.
Outra crítica possível será contra o princípio enunciado no parágrafo único do art. 421, da intervenção mínima do Estado. Princípios têm de fato o problema de serem subjetivos, a ponto de que haverá quem defenda até mesmo que tal princípio não existe – certamente, não existe na cabeça de quem o diga, a ponto de causar a distorção cognitiva típica das paixões. É claro que a interferência ali referida deve ser mínima apenas para assegurar o cumprimento dos contratos e o respeito a direitos individuais que possam ser afetados. Trata-se, como a ressalva feita no caput, de evitar a desvirtuação do papel do Estado, deixando-o como instrumento da organização social, e não como seu arquiteto. O próprio STF também já reconheceu o princípio da intervenção mínima em diversos julgados, como acerca da terceirização e do preço de estacionamento.
A tais críticas, pode-se contrapor que o Brasil já convive há muito tempo com as interferências resultantes dessas concepções de mundo e sofre o que os indicadores atuais estampam: crescimento pífio, pobreza, desemprego. Como lembra João Luiz Mauad, ao dar boas-vindas à MP da Liberdade Econômica no blog do Instituto Millenium, o economista Roger Garrison diz que “existem problemas macroeconômicos, mas apenas soluções microeconômicas”. Então, que demos boas-vindas a essa corajosa atitude do Governo. Sem dúvida, a MP nº 881 é um importante passo no caminho das reformas microeconômicas e sinal de tempos de mudanças positivas em favor da liberdade, que permitirão que as pessoas façam o País crescer. Com efeito, o Bradesco BBI divulgou carta a investidores prevendo que a MP terá impacto positivo sobre o PIB – e o que importa por trás desse agregado é a riqueza produzida pelas pessoas na microeconomia que agora se começa a destravar, distribuída em bens, serviços, salários, lucros e tributos.
Críticas inspiradas por valores contrários à liberdade também podem ser respondidas com uma mensagem inspirada pelos mesmos valores que inspiraram a Medida Provisória da Liberdade Econômica: acredite mais nas pessoas e enxergue o Estado com mais ceticismo. Pensemos num país com mais Brasil e menos Brasília. Menos desconfiança e mais boa-fé. Menos status e mais contratos.
[1] http://www.economia.gov.br/central-de-conteudos/apresentacoes/2019/apresentacao-mp-liberdade-economica.pdf?fbclid=IwAR3l4YLRUqdXDWPEnlOPDQq_OCeDB1advnD1kLNy5nmypnZ1xNEQBIvr2G4
[2] Lefosse Advogados: https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6529847426935721984, Barbosa, Mussnich & Aragão, http://bit.ly/MP_881-19%E2%80%93Declara%C3%A7%C3%A3o_de_Direitos_de_Liberdade_Econ%C3%B4mica
Fonte: “Jota”, 03/05/2019
