*Laís Zanin
A liberdade individual e o poder estatal mantêm entre si uma relação inevitavelmente tensa. O Estado existe para organizar a vida em sociedade, proteger direitos, garantir a segurança e preservar a ordem jurídica, mas a autoridade necessária para cumprir essas funções também pode, quando exercida sem limites adequados, transformar-se em instrumento de restrição da própria liberdade que deveria proteger. Surge, então, uma das questões centrais do Direito Constitucional: até onde o Estado pode interferir na esfera individual sem converter uma atuação legítima em abuso de poder? A resposta não está na defesa de uma liberdade absolutamente imune à intervenção pública, tampouco na atribuição de poderes ilimitados à autoridade estatal. Está na própria Constituição, que estabelece competências, reconhece direitos e impõe condições ao exercício da autoridade. A questão central, portanto, consiste em identificar os critérios capazes de distinguir uma intervenção estatal legítima de uma restrição arbitrária.
No Estado Democrático de Direito, o poder público não constitui um fim em si mesmo. Sua autoridade existe para desempenhar determinadas funções e, justamente por isso, encontra-se submetida às normas que disciplinam seu exercício. Os órgãos estatais não possuem uma autorização genérica para agir sempre que determinada medida lhes pareça conveniente. Suas competências decorrem do ordenamento jurídico e devem ser exercidas de acordo com as condições estabelecidas por ele. No topo dessa estrutura encontra-se a Constituição, que não apenas organiza as instituições estatais, mas também reconhece direitos e garantias destinados a proteger o indivíduo diante do poder. Essa estrutura produz uma consequência essencial: a autoridade pública não pode retirar da própria conveniência a justificativa para suas decisões. O exercício do poder precisa encontrar fundamento jurídico e permanecer compatível com os direitos que a própria ordem constitucional reconhece.
Essa compreensão está ligada à própria formação do constitucionalismo moderno, marcado pela tentativa de estabelecer freios à concentração da autoridade política. A Constituição não surgiu apenas para distribuir competências e estruturar instituições; ela também representa uma resposta à necessidade de impedir que o exercício do poder se converta em domínio absoluto. Hans Kelsen, em Teoria Pura do Direito, descreve o ordenamento jurídico como uma estrutura hierárquica na qual as normas inferiores encontram seu fundamento de validade nas normas superiores. Nesse modelo, a Constituição ocupa posição central na organização jurídica do Estado e estabelece parâmetros para a produção e aplicação das demais normas. A consequência para a liberdade individual é significativa: a autoridade pública não pode considerar sua própria vontade como fonte suficiente de legitimidade. O poder estatal encontra-se juridicamente condicionado desde sua origem.
A Constituição Federal de 1988 expressa essa concepção desde seu art. 1º, ao estabelecer que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e possui, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana. O art. 5º, por sua vez, assegura a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, além de reunir diversas garantias voltadas à proteção da esfera individual. A liberdade de consciência e de crença, a liberdade de expressão e a liberdade de locomoção são algumas de suas manifestações concretas. Não se trata, portanto, de uma proteção meramente abstrata. O texto constitucional reconhece diferentes dimensões da autonomia individual e estabelece instrumentos destinados a impedir interferências incompatíveis com os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo, nenhum desses direitos existe isoladamente. A convivência social pressupõe regras, e o exercício de uma liberdade pode, em determinadas circunstâncias, entrar em tensão com outros direitos ou valores constitucionalmente relevantes.
É justamente nesse ponto que a discussão deixa de ser simples. Segurança pública, proteção da saúde, preservação da ordem e tutela dos direitos de terceiros são objetivos que podem exigir providências do poder público. A dificuldade surge quando a importância do objetivo passa a ser utilizada para dispensar a análise do instrumento escolhido. Uma medida pode perseguir uma finalidade legítima e, ainda assim, produzir uma restrição excessiva ou desnecessária. O exame constitucional precisa, portanto, separar duas questões que frequentemente são confundidas: a legitimidade do objetivo e a legitimidade do meio empregado para alcançá-lo. A primeira não resolve automaticamente a segunda.
O primeiro parâmetro dessa análise encontra-se no princípio da legalidade. O art. 5º, II, da Constituição determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. No âmbito da Administração Pública, o art. 37, caput, também submete a atuação administrativa ao princípio da legalidade. A exigência é fundamental porque impede que agentes públicos criem, por vontade própria, obrigações ou restrições que não encontrem fundamento no ordenamento. Para interferir legitimamente na esfera jurídica de uma pessoa, o Estado precisa dispor de competência e base normativa para fazê-lo. Essa exigência, contudo, não encerra o exame constitucional. A existência de uma lei fornece o fundamento formal da atuação, mas ainda é necessário verificar se seu conteúdo respeita os direitos e princípios protegidos pela Constituição.
A própria existência do controle de constitucionalidade demonstra por que essa distinção é necessária. Uma norma não se torna compatível com a Constituição simplesmente porque foi produzida segundo o procedimento legislativo adequado. Se bastasse transformar determinada restrição em lei para afastar qualquer questionamento, a Constituição perderia parte essencial de sua função de controlar o exercício do poder. O sistema constitucional admite que atos estatais sejam submetidos a controle justamente porque a validade formal de uma decisão não responde, sozinha, à questão de sua compatibilidade material com a ordem constitucional. O procedimento de produção da norma e o conteúdo da restrição são, portanto, dimensões distintas da análise.
Essa diferença torna-se especialmente importante quando a intervenção estatal busca proteger um valor socialmente relevante. Imagine-se, por exemplo, uma medida destinada a ampliar a segurança pública por meio de uma restrição significativa à circulação das pessoas. A finalidade pode ser legítima, mas seria necessário examinar a extensão da restrição, sua duração, sua relação com o objetivo pretendido e a existência de alternativas capazes de produzir resultado semelhante com menor sacrifício à liberdade. A pergunta constitucional não termina na identificação de uma finalidade socialmente desejável. Ela prossegue até o exame concreto da medida escolhida e das consequências que ela produz sobre aqueles que deverão suportá-la.
A liberdade de expressão revela essa dificuldade de maneira particularmente clara. Imagine-se uma manifestação pública que provoque indignação ou seja profundamente ofensiva para determinado grupo, mas que, consideradas as circunstâncias concretas, não configure outra conduta juridicamente ilícita capaz de justificar sua restrição. O simples desagrado provocado pela mensagem seria suficiente para autorizar sua proibição? Se a proteção da liberdade de expressão dependesse de as ideias serem aceitas pela maioria, a garantia perderia justamente uma de suas funções mais importantes. O valor de uma liberdade constitucional não se revela apenas quando ela protege manifestações consensuais; ele também aparece quando alcança discursos impopulares, incômodos ou desagradáveis.
Isso não significa que toda manifestação esteja protegida em qualquer circunstância. A liberdade de expressão convive com outros direitos fundamentais e não constitui autorização para violar indiscriminadamente a honra, a intimidade, a integridade ou outros bens juridicamente protegidos. O problema jurídico está em determinar quais critérios justificam a intervenção e quais limites devem ser observados por quem a exerce. Quanto maior for a capacidade conferida ao Estado para definir quais manifestações podem permanecer no espaço público, maior deve ser a preocupação com os critérios que controlam essa autoridade. Afinal, permitir que o poder público determine o que pode ou não ser dito envolve uma questão que ultrapassa o caso individual: envolve a própria extensão do poder estatal sobre a liberdade de pensamento e expressão.
É nesse contexto que o princípio da proporcionalidade assume especial importância. Robert Alexy, em Teoria dos Direitos Fundamentais, desenvolve a proporcionalidade como instrumento de análise das restrições aos direitos fundamentais, estruturado nas máximas da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. A adequação exige verificar se a medida possui aptidão para contribuir para o objetivo pretendido. A necessidade impõe a comparação com alternativas menos restritivas capazes de alcançar resultado semelhante. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito exige considerar a intensidade da interferência sobre o direito diante da importância da finalidade perseguida.
A proporcionalidade não oferece uma fórmula matemática capaz de eliminar todas as dificuldades das decisões constitucionais. Seu valor está em exigir uma justificativa concreta para escolhas que atingem direitos fundamentais. Não basta afirmar que determinada providência atende ao interesse da sociedade; é preciso demonstrar por que aquele instrumento é adequado, por que outras opções menos gravosas não seriam suficientes e por que o custo imposto ao direito afetado pode ser constitucionalmente admitido diante do benefício pretendido. Quanto mais severa for a intervenção, mais consistente deve ser a justificativa apresentada pelo poder público.
Essa preocupação se explica também pela própria posição ocupada pelo indivíduo diante do Estado. O poder público dispõe de autoridade, recursos institucionais e instrumentos coercitivos que não estão à disposição de uma pessoa comum. Quando uma decisão estatal alcança a vida, as escolhas ou os direitos de um indivíduo, existe uma desigualdade estrutural entre quem exerce a autoridade e quem a ela se submete. É justamente por isso que o Direito Constitucional não se limita a reconhecer competências estatais: ele cria garantias destinadas a impedir que essa superioridade institucional se converta em arbitrariedade. A proteção jurídica do indivíduo adquire, assim, uma função concreta diante da assimetria existente entre cidadão e poder público.
A proteção da sociedade possui evidente importância constitucional, mas a expressão “interesse coletivo” não pode funcionar como uma autorização genérica para restringir direitos individuais. Se a simples invocação da segurança, da ordem pública ou da conveniência social fosse suficiente para legitimar qualquer intervenção, os limites constitucionais ao poder perderiam sua função justamente nos momentos em que deveriam ser mais exigidos. O interesse público não pode ser transformado em um argumento capaz de encerrar o debate antes que se examine a necessidade, a extensão e as consequências da medida adotada. Proteger a coletividade também significa impedir que o poder exercido em seu nome ultrapasse as garantias que sustentam a própria ordem constitucional.
Isso não significa tratar liberdade individual e proteção social como objetivos necessariamente incompatíveis. Em uma sociedade constitucionalmente organizada, diferentes interesses podem exigir conciliação. Direitos fundamentais podem entrar em tensão entre si, e conflitos dessa natureza não devem ser solucionados pela simples preferência intuitiva por um dos lados. Como sustenta Ingo Wolfgang Sarlet ao tratar da eficácia dos direitos fundamentais, esses direitos integram um sistema constitucional no qual sua proteção deve ser compreendida de maneira articulada, inclusive diante de situações em que diferentes posições jurídicas entram em tensão. A solução de cada conflito depende das circunstâncias concretas, da natureza dos direitos envolvidos e dos parâmetros estabelecidos pela Constituição.
O devido processo legal, previsto no art. 5º, LIV, acrescenta outra dimensão a essa proteção. Quando uma atuação estatal pode atingir diretamente a esfera jurídica de uma pessoa, o exercício da autoridade não ocorre em um espaço livre de garantias. Existem procedimentos, condições e possibilidades de controle destinados a impedir que decisões capazes de produzir consequências relevantes sejam tomadas de maneira arbitrária. A Constituição, nesse sentido, não apenas concede instrumentos para que o Estado cumpra suas funções; ela também estabelece condições para o uso desses instrumentos. A autoridade jurídica não decorre apenas da competência atribuída ao órgão público, mas também da observância das garantias que disciplinam sua atuação.
Essa questão assume particular importância em períodos de crise. A pandemia de COVID-19 tornou concreta a tensão entre proteção coletiva e liberdade individual. Em nome da proteção da saúde pública, foram adotadas medidas que restringiram temporariamente a circulação, a realização de atividades e a reunião de pessoas, dentro do regime jurídico estabelecido pela Lei nº 13.979/2020 para o enfrentamento da emergência sanitária. A existência de uma situação excepcional poderia justificar uma atuação estatal mais intensa, mas não transformava essa atuação em um poder sem fronteiras. Uma emergência não suspende a Constituição; ao contrário, é justamente em situações de excepcionalidade que os limites ao exercício da autoridade precisam permanecer visíveis. A necessidade de proteger a saúde pública poderia fundamentar restrições concretas, mas não dispensava o poder público de demonstrar sua base jurídica, sua necessidade, sua duração e sua extensão. A excepcionalidade da circunstância poderia justificar uma intervenção mais intensa; não poderia, por si só, justificar uma intervenção ilimitada.
Esse exemplo demonstra por que a defesa das liberdades não pode ser confundida com a defesa de um Estado incapaz de agir. Uma comunidade política precisa de instituições que possam responder a ameaças, proteger direitos de terceiros e enfrentar situações que exigem atuação coordenada. A questão constitucional está em assegurar que essa capacidade de ação permaneça vinculada aos critérios jurídicos que justificam seu exercício. O problema começa quando a excepcionalidade passa a ser utilizada como argumento permanente ou quando a conveniência administrativa substitui os critérios jurídicos que deveriam orientar a decisão.
Diante de uma intervenção estatal, portanto, não basta identificar a finalidade perseguida. É necessário examinar seu fundamento jurídico, o direito atingido, os demais interesses constitucionalmente protegidos, a adequação do meio escolhido, a existência de alternativas menos restritivas e a intensidade da limitação imposta. Esses elementos permitem transformar uma discussão muitas vezes dominada por argumentos abstratos em uma análise concreta da atuação estatal. A pergunta deixa de ser simplesmente se determinada medida é desejável e passa a ser se ela pode ser juridicamente sustentada diante dos direitos que restringe.
A força de uma Constituição destinada a limitar o poder não está em tornar o Estado incapaz de agir, mas em estabelecer que sua autoridade possui fronteiras que não podem ser ultrapassadas pela simples conveniência do momento. A liberdade não é aquilo que permanece apenas quando o Estado decide não interferir; é também aquilo que a própria Constituição impede o Estado de retirar arbitrariamente. Se o constitucionalismo surgiu, entre outras razões, como resposta à necessidade de conter o poder, sua função perde sentido quando a invocação de uma finalidade conveniente basta para afastar os limites jurídicos impostos à autoridade. O Estado de Direito não exige um poder estatal ausente, mas um poder que saiba até onde pode ir. É nessa fronteira entre autoridade e arbitrariedade que a liberdade individual encontra sua proteção e que a Constituição deixa de ser apenas um conjunto de normas para se tornar, efetivamente, um limite ao poder.
Laís Zanin é graduanda em direito pela Universidade Paulista (UNIP)
